En el artículo precedente, allá en los albores del pasado mes de junio, y al enumerar asuntos que nos ocupaban y preocupaban, destaqué el de los despidos que traen causa del estado de salud de la persona trabajadora y me referí al criterio imperante en ese momento, del que una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña hacía una cabal síntesis, razonando que un despido en situación de incapacidad temporal, únicamente podía entenderse discriminatorio si la enfermedad era de naturaleza discapacitante (doctrina “DAOUIDI”), que presuponía una larga evolución y que diversas resoluciones, entre ellas, la del STSJ País Vasco427/2021, de 9 de marzo, han ido matizando:
“Pues bien, en cuanto al fondo de nuestro asunto, la duración del período de IT, (algo más de tres meses cuando se extinguió el contrato de trabajo), y la previsión de una duración larga, (150 días, o cinco meses), debe servir de criterio para afirmar la "discapacidad " y no la "simple enfermedad".
Cuando la empresa extinguió el contrato tenía plena constancia de que el proceso de IT del actor era de larga duración, con una duración previsible de cinco meses, por loque el panorama discriminatorio está plenamente acreditado.”
Igualmente, existía discriminación si el despido obedecía a causas segregadoras o de segregación, añadiendo, finalmente, aquellos supuestos en los que pudiera acreditarse la existencia de presiones empresariales para evitar que los trabajadores cogiesen la baja laboral.
Este era el panorama hasta hace unas pocas semanas y en el que la Ley 15/2022, sobre igualdad de trato, va, previsiblemente, a introducir modificaciones cuyo alcance y consecuencias serán los juzgados y tribunales los responsables últimos de establecerlo, ley que, en todo caso, a partir de su entrada en vigor, quince del presente mes, deberá tenerse muy en cuenta al momento de analizar cualquier despido sin justificación, durante la baja laboral.
En una rápido lectura de la norma que merecerá un ulterior análisis más sosegado, hay que destacar el concepto amplio de discriminación prohibida que recoge su art. 2, y que, por su interés, trascribo literalmente:
“Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”
He subrayado y puesto en negrita lo que hace a la discriminación por enfermedad, añadiendo el mismo precepto:
“La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”
Disponiéndose, igualmente, que el empleador no podrá:
“preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto”
Como más arriba he señalado, no es intención de este artículo pasar revista pormenorizada a todos y cada uno de los aspectos interesante de esta norma, que son muchos, pero no quiero dejar de mencionar la fina taxonomía que aplica a las conductas discriminatorias, distinguiendo la directa e indirecta; por asociación y por error; múltiple e interseccional o la conceptuación que realiza del acoso discriminatorio; de la inducción, orden o instrucción de discriminar y, finalmente, de la represalia.
A partir de este brevísimo bosquejo, cabe preguntarse sobre las consecuencias del despido injustificado de un trabajador en situación de baja laboral: ¿seguirá imperando la anterior doctrina y por, consiguiente, salvo concurrencia de uno de los tres supuestos enumerados, primará la declaración de improcedencia o esta norma abre la puerta, por fin, a la declaración de nulidad? Y para ello nada mejor que analizar las consecuencias que anuda a la comisión de cualquier conducta discriminatoria, en los términos definidos en su art. 2:
Art. 26: declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.
Art. 27: indemnizar a la víctima y restituirle en la situación anterior al incidente discriminatorio.
Art. 30: Inversión de la carga de la prueba.
A partir de estos mimbres, con un concepto de enfermedad amplio, sin distinción entre graves y menos graves, y la necesaria restitución a la situación anterior, prevista en su art. 27, todo parece apuntar a una declaración de nulidad con la obligación de readmisión para el empleador…la última palabra, como siempre, la van a tener los juzgados y tribunales, pero una nueva ventana de oportunidad se abre… crucemos los dedos.
Y antes de dejar la pluma, daros una buena noticia: en mi anterior contribución hice mención al juicio por tutela del derecho fundamental a la libertad sindical seguido a instancia de una de nuestras veteranas y combativas, secciones sindicales, y en el que la empresa volvía a oponerse a que desarrollasen su actividad con la plena libertad que concede la ley. Pues bien, y ahí está la buena nueva, el juzgado nos ha dado, nuevamente, la razón, condenando a la empresa a cesar de inmediato su conducta e imponiéndole el pago de una indemnización.
Otros afanes, otros conflictos nos esperan a la vuelta de las vacaciones, vacaciones para unos mejores que para otros. Allí estaremos, en todo caso, con nuestras armas, las jurídicas y todas las ganas del mundo para intentar transformar la realidad y hacerla un poco más justa y moral, armas capaces de torcer, en ocasiones, los designios de los poderosos.
Hasta la vuelta, pasad un buen verano,
