La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, número 1098/2020, de 9 de diciembre (Rec. 79/2019) ha dejado claro que los padres y madres NO tienen derecho a un permiso retribuido para acompañar a sus hijos e hijas al médico.
El Tribunal Supremo entiende que el derecho recogido en el artículo 37. 3 d) del Estatuto de los Trabajadores por el cual la persona trabajadora puede ausentarse del trabajo, por el tiempo indispensable y con derecho a remuneración, para cumplir con un deber inexcusable, de carácter público y personal, no puede abarcar el acompañamiento de los hijos e hijas al médico, por entender se trata de una cuestión de ámbito privado y familiar. Esto así, argumenta que los deberes surgidos de obligaciones familiares regulados en el Código Civil no solo no obligan a su prestación personalísima e insustituible, sino que difícilmente pueden configurarse como un deber público.
No resulta descabellado pensar que acompañar a un hijo o hija al médico debería ser considerado como un deber inexcusable de carácter personal, ya que el propio Código Civil establece claramente que el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos (art. 110) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Pero, lo cierto es que no existe una legislación clara sobre qué es un deber inexcusable de carácter público y personal y, lógicamente, puede ser interpretado de distintas formas, cuestión que ha ocurrido a lo largo de los años. Así, a pesar de que la mayoría de Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia han venido siguiendo la línea que ahora toma el Tribunal Supremo para zanjar el asunto, no sorprende encontrarnos con otras como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala Social, número 3098/211, de 17 de junio (Rec. 5906/2007). Esta indicaba que para aplicar el artículo 37.3 d) del Estatuto de los Trabajadores en el caso de acompañamiento de un hijo o hija al médico, incluso el requisito más discutible, es decir, el de la presencia de un deber inexcusable de carácter público y personal para justificar la ausencia, estaría presente desde el momento en el que el artículo 110 del CC establece la obligación de los padres y madres de velar por los hijos menores.
A mi parecer, la argumentación que lleva a cabo el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, tiene todo el sentido del mundo y sería lo más coherente, ya que si acudir a la mesa electoral o como jurado en un juicio es un deber amparado por el artículo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores, no veo que exista en este mundo un deber más importante, de mayor responsabilidad y más inexcusable que el cuidado de los hijos e hijas.
En cualquier caso, la consecuencia es que, si el Convenio Colectivo no recoge este tipo de permiso como retribuido, la empresa podrá descontar de la nómina el salario de esas horas de ausencia, considerándolo, por tanto, un permiso no retribuido a todos los efectos. Por ello, a la vista de que la legislación laboral ni lo contempla ni lo cubre, es fundamental que este tipo de permisos queden recogidos en el Convenio Colectivo de aplicación para dotar de fuerza a la conciliación familiar y sus objetivos. Para ello, lógicamente, será necesario una buena negociación del Convenio Colectivo en cuestión.
