Llevamos tiempo oyendo hablar de la derogación de la reforma laboral de Rajoy, la del 2012 y curiosamente nadie se refiere a la de Zapatero, de 2010, reforma esta última que, entre otras modificaciones, introdujo la posibilidad de inaplicar, por acuerdo social, el convenio vigente. Hablar, por tanto de reforma laboral, en singular, no es exacto y pretende hacer olvidar los sucesivos recortes de derechos que la legislación laboral ha ido introduciendo, siguiendo el falso principio que a mayor precariedad, mayor empleo, siendo, como la realidad lo prueba, que a mayor precariedad, más pobreza, inestabilidad, no solo laboral sino personal, más siniestralidad..

Pero volvamos a la anunciada derogación de la reforma laboral del 2012 o, como algunos la han llamado, con cierto tufillo eclesiástico, la contra reforma laboral que parece estarse ultimando, entre tensiones, de las que son buena prueba las declaraciones contradictorias de las dos vicepresidentas implicadas y que, si atiendo a la leído en la prensa, va a afectar a aspectos como la ultraactividad¹ de los convenios o la prevalencia del convenio sectorial sobre el de empresa, aunque la ultraactividad es recogida ya en diversos convenios y, por otro lado, los tribunales ya se pronunciaron en su día considerando que aquellos contratos laborales suscritos bajo la vigencia de un determinado convenio, aunque este decaiga, el contenido del convenio se entiende integrado en el clausulado de los contratos laborales o, dicho de otro modo, el convenio colectivo seguiría rigiendo los contratos suscritos con anterioridad a su extinción. Sin embargo hay algo que se echa en falta y de lo que poco o nada se habla: la reducción sustancial de la indemnización por despido improcedente que la reforma del 2012 introdujo al pasar de 45 días por año a 33, reduciéndose, igualmente, el tope máximo indemnizatorio, de 42 mensualidades a 24, perjudicando a todo trabajador con una antigüedad que superase los once años.

Pero antes de proseguir, detengámonos en el origen de la indemnización laboral para mejor entender lo que podría ser una propuesta social en esta materia.

El pago de la indemnización por incumplimiento contractual, no es algo exclusivo, como a veces puede pensarse, de la legislación laboral. El derecho laboral, como otras ramas, procede del tronco común del derecho civil, cuyo ancestro lejano fue el Ius Civile de los romanos, y el pariente más próximo y del que descienden, con diversas adaptaciones y modificaciones, los diferentes códigos civiles continentales y de ultramar, es el Código Napoleónico y en este código civil hay un precepto que transcribo literalmente:

“La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.”²

El contrato laboral hace nacer obligaciones recíprocas entre los contratantes: la parte social se obliga a prestar su mano de obra, bajo las órdenes y la organización del empresario, y éste, a retribuir el trabajo que recibe. Son, por tanto, dos obligaciones vinculadas, la una con la otra. ¿Qué sucedería, si no existiese el Estatuto de los Trabajadores y el empresario despidiese a su empleado, éste reclamase contra dicha decisión unilateral y los tribunales la declarasen injustificada? Qué el trabajador podría optar entre ser indemnizado, en la cuantía en que se fijasen sus daños y perjuicios o a exigir al empresario el cumplimiento “de lo que le incumbe”, esto es, que tendría que readmitirle.

Sin embargo, una norma especial como es el Estatuto de los Trabajadores, cuyo objetivo presumido es equilibrar la desigualdad entre las partes en las relaciones laborales ha reservado la readmisión, únicamente, para los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, declarándolo nulo³, y ha fijado una indemnización tipo, de 33 días, topada a 24 mensualidades atendiendo únicamente a la antigüedad y no a los daños y perjuicios que la decisión unilateral del empresario puede provocar.

Pongamos un ejemplo: una trabajadora cualificada trabaja y vive en Argentina, gozando de unas condiciones laborales envidiables, hasta que un día un empresario-tentador, le propone unas condiciones aún mejores y, lo que es más importante para ella, el regreso a su tierra natal, Cataluña. La empleada a la que, en nuestra historia, llamaremos Nuria, firma feliz el nuevo contrato, pongamos que en noviembre de 2019, y en diciembre ya está instalada en su querida Barcelona. Todo va bien, incluso muy bien, reanudando viejas amistades, paseando por la Barceloneta, disfrutando de la vida hasta que un día, pongamos que marzo del 2020, un bichito venido de no se sabe bien dónde, interrumpe la vida de todo el planeta y, en el caso de Nuria, de la noche a la mañana el hasta entonces simpático empresario, ahora más serio, al que bautizaremos con un Jordi tan catalán, le comunica cariacontecido que no tiene otra que poner fin a su relación laboral, que ya lo siente y el blablá de rigor y para que vea su buena voluntad, le ofrece íntegra la indemnización que le corresponde, a 33 días por año, por un importe de cuatro mil euros…con cinco céntimos, que no hay que olvidar nunca los céntimos. Planteada la correspondiente demanda, el juez dicta sentencia en la que se fija una indemnización suplementaria, atendiendo a las circunstancias concurrentes y al verdadero daño causado, de 60.000 €… un ejemplo real, no inventado, que ha sucedido, una excepción, cierto, pero que podría marcar un camino hasta ahora inexplorado en los casos de despido y enlazándolo con el tema de este artículo, por qué no incluir en la actual reforma laboral, una nueva formulación de la indemnización, fijando, por ejemplo, una mínima, la actual, junto a otra suplementaria, para aquellos supuestos en se aprecien circunstancias especiales como puede ser el daño provocado (el caso analizado de Nuria); la nula empleabilidad del despedido, sea por su edad, formación, sector…; las circunstancias personales que concurren…pudiendo modularse de ese modo por los tribunales el “quantum” indemnizatorio adaptado realmente a los daños infligidos por el despido: pasar de la simple aplicación mecánica de los 33/45 días, a una valoración de lo que supone perder el puesto de trabajo en cada caso concreto y manteniendo, eso sí, la indemnización mínima de treinta y tres/cuarenta y cinco días.

Y si además se atraviesen a dar un paso más y aplicar el precepto civil transcrito más arriba, permitiendo que en aquellos supuestos en que las posibilidades de obtener un nuevo empleo sean nulas, la sanción por despido improcedente fuese la readmisión en el mismo puesto de trabajo…

Se nos ha dicho y repetido que tenemos el gobierno más progresista de la historia democrática…que lo demuestren, y con la derogación de las reformas laborales, yendo un paso más allá de lo anunciado e integrando, entre otras mejoras, la modificación de la indemnización por despido, tiene una oportunidad de oro para probarlo y que no sea, que una vez más, tengamos que ver confirmado el viejo refrán castellano de “una cosa es predicar,y otra dar trigo”…perderíamos todos, pero ellos también y mucho.

1. Ultraactividad: el mantenimiento del contenido normativo de un convenio, una vez terminada su vigencia.
2. Art. 1124 CC.
3. Hay algún otro supuesto, como los despidos en conciliación familiar que no pueden ser declarados más que procedentes o nulos.